扶贫路上“夫妻兵”

所以，在中国形成法教义学传统还真的不是一朝一夕之事，仍然需要较长时间的沉淀过程。

[36]诸多研究都强调社会信任是法律实施的重要资源，法律无法得到有效实施最重要的原因,不是‘本土资源被重视不够,而是‘社会资源(即社会成员之间的相互信任)供给不足。这些基本原则及其中的具体原则构成了法律实施的法理群落。

能动司法亦要以守法主义作为背景，[65] 公民不服从也是有特定的语境和条件的，[66]而及时地立、改、废表面上有助于更严格落实依法实施原则，但即使不考虑法律修订所需要的巨大成本和较长时间，单纯考虑这样的做法本身，也会发现，其可能相当程度地破坏法的安定性。[44]在法律实施的棘手地带，可以依赖和调动执政党的组织资源，实现组织化调控以提升法律实施效果。若将后续和牵连效果计算在内，强制实施可能反而是成本更高的实施方式，从效益的角度看也是乏效的。那种简单强调法律必须一律严格实施的想法，是浪漫的、脱离现实的。在我国，规则的质量问题更为堪忧。

运用法律维护权利依赖于自身对法律资源的掌握程度。对于正在发生重大社会转型的中国而言，制度完善应更多地重视司法机关自生自发的制度变革经验，采取诸如司法机关改革试验先行、立法机关将成熟的改革经验上升为法律的法律发展模式。[29] 另外一位学者 Carter 强调判断法学作品质量时不应考虑作者的（种族）身份、研究路径、视角、写作风格，而只应当考虑作品本身能否创造知识增量

当我读到这样的文字，似乎突然有了德国18世纪伟大的诗人约翰?克里斯托弗?弗里德里希?席勒所说的那种只有通过美这扇清晨的大门，你才能进入认识的大地之情怀与感觉。人才的匮乏(或者说，人才荒)在很大程度上制约着中国法学走向精致化或科学化的道路。这样，中国学者必须先了解那些在欧洲大陆的民法、刑法教义学中已经通行百年甚或千年的概念和原理，消化这些法学知识，这成了当务之急。过后看来，在苏俄的意识形态法学(维辛斯基法学或阶级斗争法学)逐渐在中国法学舞台退场之后，当代中国不能直接从中国古代传统法律文化(中华法系)中接引律学作为现代法学知识的基础来源，不能把未经转化的律学知识直接应用于当下的实践，这个时候国人尝试着学习西方的法学知识，学习西方的规则治理技术和方法论，可能就成了一时之选。

此后，一些著名的法学家、人文社科的学者在此校任教或毕业，其中包括：德国历史法学派的奠基人古斯塔夫?胡果，历史法学派创立人之一的卡尔?弗里德里希?艾希霍恩(另一位创建人即大名鼎鼎的弗里德里希?卡尔?冯?萨维尼，他也曾在哥廷根短暂地学习过)，著名民法学家鲁道夫?冯?耶林，现代国际法之父拉萨?奥本海，德国著名诗人海因里希?海涅，童话作家、语言学家格林兄弟(雅各布?格林和威廉?格林)，社会学家马克斯?韦伯，著名哲学家阿图尔?叔本华，现象学的奠基人埃德蒙德?胡塞尔，法兰克福学派代表人物尤尔根?哈贝马斯，当代著名民法学家卡尔?拉伦茨等等。最近十年，我研究的重心从法与社会科学、人文科学、哲学交叉研究，转向有关法学自身(特别是其科学性问题)的思考，我想搞清楚1977年我国恢复法学学科之后，走过了一段怎样的道路，以及中国法学到底向何处去。

比如，基尔大学公法与法哲学教授罗伯特?阿列克西)，民法学教授、卡尔?拉伦茨的弟子(据说也是拉伦茨的女婿)乌韦?迪德里希森，罗马法学教授奥科?贝伦茨，行政法学教授克里斯蒂安?施达克，这些教授学富五车，讲课时声如洪钟，受之如醍醐灌顶。20世纪90年代，随着改革开放的进一步深入和国家治理形式的精细化，专业化的法律学术开始成长，但以围绕立法论为中心的法学知识生产呈现出依附解释体制的寄生状态，虽然有部分留学归国的学者开始用新的理论和方法重新解读中国的法律制度实践，然而整个学界对何为法学这个问题并未进行严肃认真的讨论。贾：说起欧洲大陆的法学知识谱系的研究，您为什么要研究这个问题呢？其价值到底何在？为什么不把自己的视野放得更宏大一点，比如说，也同时研究英美法系的法学知识谱系？这样，就可以有一种比较性。法学之命名，也是一种建立在有约束力的理论规则之上的集体约定行动，而非个人的恣意行为。

所以，这个时候，在法学上就必须接受这样一种结果，即，经过论辩(法学的任何意见几乎都必须经过论辩)，被大多数人认为有道理或正确(哪怕被暂时认为正确)的意见应该得到尊重，奉为法学上的真理，接受为通说(通行的意见)，中世纪欧陆的法学家称之为博士们的共同意见(communis opinio doctorum，有时也写作communis doctorum opinio)，亚里士多德早在《尼各马可伦理学》中使用一个词叫作Endoxa，即普遍接受的意见，意思大体上差不多，强调对于含有实践价值问题(当然包括法律问题)的议题，法学者必须找到通说，并像信奉宗教教义那样信奉经过论辩而得到普遍接受的通说，这些通说在相当长的时间内如果没有被新的通说取代的话，那它们就是处理事情(案件)的法理依据，就是法教义或法原理(比如，一事不二理，买卖不破租赁等等)，历史上比较成熟的法教义学体系(民法学、刑法学等等)大体上都是按照这样的方式逐渐建构(积累)起来的，有的法教义学知识体系的形成需要更长的时间，比如民法知识体系，若从古罗马时代算起，到19世纪德国学说汇纂学体系的形成，经历了千年以上的历史过程，这种经过无数代的私法(民法)学家呕心沥血(19世纪的德国民法学家甚至按照几何学方式)建构起来的民法教义学知识，达到了与其他科学(甚至自然科学)几乎同等精致的程度(德国学说汇纂法学派的理想本来如此)，以至于我们就把它们当作法律科学对待。可以这样说，法理的研究是一种应然(Sollen)的研究，其中纠结着法的价值和目的论考量，而法的价值和目的论考量会导致对于同一个事情或事实(比如，一物可不可以同时卖给两个以上的买受人)存在两个或两个以上(出于不同价值观和目的论的)完全对立的意见，出现甲说乙说大家说似乎都对的局面，甚至完全陷入公说公有理，婆说婆有理之无路可走的言说困境，这个时候，假如我们承认完全对立的意见都正确，其实对于事情(案件)的解决完全无益，也就是说，事情(案件)的处理完全就没有了根据。【期刊名称】《北方法学》【期刊年份】 2018年 【期号】 4 进入 舒国滢 的专栏 进入专题： 戴逸之问 法教义学 法律科学 。1994年回国之后，我开始整理法美学的资料，先后撰写了《从美学的观点看法律》《法律与音乐》《时间结构中的法律》《法律的地理空间》《从司法的广场化到司法的剧场化》《我们这个时代需要什么样的法律精神？》《制度之墙》《法典的诱惑》《在都市的法律中生活》《艾克?冯?雷普高与〈萨克森之镜〉》《浪迹于法与童话之间——雅各布?格林印象》《莱纳河边的法学家们》等文章或随笔，后于2000年将这些文章或随笔结集，以《在法律的边缘》为书名出版。

第四，没有教义学指导的法律实践是混乱的，而没有实践推动的法学并非真正的法学。在历史上也经常会发生从某个法学范式向另一个法学范式的转变，这是一个新旧法学范式更替的过程。

这样的法学知识状况其实远远不能适应改革开放以后中国政治、经济、社会、文化以及国际交往等领域迅速变化的需要，可以说，当时中国社会的制度实践在倒逼着中国的法学者们，大家要急着改变知识被动的局面，所谓时间不等人只争朝夕跑步前进。在学习法教义学方法、创建中国自己的法教义学传统的过程中，一批70后80后的年轻法学者(留学欧陆、特别是留学德国的青年学者)是功不可没的。

不过说实话，至少在民法和刑法这两个领域，尽管通晓英语的法学者也介译不少法学作品，但因为我国在民法和刑法方面的制度实践与英美有一定的差异，所以，有关英美私法学和刑法学的一整套概念和原理还不能直接对接上我们过去从苏联、欧陆其他国家(特别是德国)转化而来的知识和用语，它们是两套并非完全兼容的法律符号系统和方法论系统。二是法学视角返回实在法。两者的起源都建立在两种本性之上：一种建立在惊奇之上，一种建立在信奉之上。基于以上的考虑，我在研究框架和素材取舍上作了一个限定，即重点以罗马法学为基础的欧陆私法(民法)学作为样本来考察法学知识与方法的谱系，试图从中找到法学作为一门科学的历史因素和哲学因素，寻求其科学性。三是法学向方法的回归。我的想法是：如果我们搞清楚了历史上的私法(民法)学中所包含的科学性，那么也就大体上能够说明法学的科学性之意义。

但客观地说，法理学就是法理学，它不可能取代正统或正宗法学的研究。但这中间也有一些不足，主要在于舶来的法教义学知识与中国实践问题解决之间存在脱节现象：带有学生腔调的洋知识遭遇到中国本土话语的阻击有些水土不服，再加上洋教义与洋案例一并引入，给本土派法学者以口实，说这些洋教义只适合外国，不适合中国，有人甚至认为法教义学只是一些花拳绣腿样子货，因而他们对此采取拒斥的态度。

后来的法学都是在继承和发展以前的法学之基础上不断充实和丰富的。法学是教义学的，因为它必须建立在理论约定的基础上，必须具有约束力的理论规则，否则法学就不能成为一门系统的、独立的、实践的学问。

20世纪90年代刚刚出现端倪的专业法律学术是在争执与漫无目标的追寻中度过的。哥廷根大学法学院图书馆藏书非常丰富，仅法哲学方面的著作有数万卷，甚至可以找到17世纪的一些作品，书架上一排排齐全的法哲学大师的作品，不能不令人震撼，令人肃然起敬。

这样，英美法系的法学知识谱系，刑法学、宪法学、行政法学、诉讼法学等等部门的法学知识谱系，均不在我既定的研究框架之内，这纯粹是迫不得已的选择。【摘要】 戴逸之问是20世纪80年代由中国人民大学清史研究所戴逸教授提出的法学是幼稚的的观点，他指出了中国法学发展的方向性困惑，自此众多法学家将探讨中国法学向何处去作为重要论题以求解此问。另外，鲁道夫?冯?耶林曾著有《法学是一门科学吗？》一书，辨析法学的科学性问题，老师刚才也谈到法教义学本身是一门科学，国内学界可能对此会有不同的声音，那么，到底如何看待上述问题？ 舒：我从2011年后开始将关注点放在论题学法学上(之前本人曾写过一篇文章《寻访法学的问题立场——兼谈论题学法学的思考方式》，发表于《法学研究》2005年第3期，但过后因有其他写作和翻译任务而中止该主题的进一步研究)，这可能与翻译菲韦格的《论题学与法学》这本书有关。相反，法学是独特的实践学问，它会把实践问题首先转化为自己的专业知识问题来解决，如果这些问题不能在自己的专业知识体系内解决，它当然会求助于其他学科，比如哲学、历史学、社会学、经济学等等。

早在1995年，我在《比较法研究》杂志发表的《战后德国法哲学的发展路向》这篇文章中就把德语Rechtsdogmatik译作法(律)教义学，后来在翻译出版罗伯特?阿列克西的《法律论证理论》(2002年版)一书中再次采用这一译法。诗中蕴涵有法的因素，正像法中也蕴涵有诗的因素。

目前我们对西方(尤其是欧陆)的法教义学知识不是知道的太多了，而是远远不够，故而才有许多无谓的争论。但这种法律科学的样板在哪里呢？我们首先自觉或不自觉地会把目光投向英美，因为在法学界通晓英语的法学者居多，他们阅读过不少英文文献。

第六，在法学的知识生产中，法学家们必须遵循法学范式，它是法学家或法律家在一定时期内从事解决法律问题之活动的理论框架，它是一定时期法学知识共同体的法律实践的前提，是该共同体一致信从的法学基本理论、信念、方法、标准等构成的集合。而法教义学的突然流行是中国法学到了知识更新或升级的阶段，是法学知识本身发展到一定阶段的内在需求，创建真正的法律科学是中国法学未来发展的必然归宿。

第三，积累优质的案例。第三个判断：2000年—2010年，中国的法教义学处于沉淀的时期。我说过，中国法学还没有完全超越法律科学的中国或汉语表达阶段，那么，在这个阶段，谦虚地学习和吸收外来的(科学的)法学知识仍然是必要的，必须的，这一课早晚要补上，早补比晚补要好，现在不补未来也必定要补。如果法学家(比如像德国学说汇纂学派学者那样)按照科学的方式建构(比如民法的)法教义学体系，那么，这项工作则更是与法律适用中的解释法律无关。

一批20世纪五六十年代出生、且在海外(主要是美国、日本等国)留学或进修的法学者这个时候归国，执教于大学的法学讲坛，他们身怀在国外所受到的学术训练，尝试用新的理论和方法来解读中国的法律制度实践本身，为中国的法律学术注入了一股新的风气：比如，北京大学的朱苏力教授于1996年出版《法治及其本土资源》，后又出版《送法下乡——中国基层司法制度研究》《道路通向城市——转型中国的法治》等著作，几乎用全新的视角诠释当下中国的法律主题，在当时的青年学子中产生很大的影响，一时间，苏力风格成为争相模仿的对象。第二，法学的提问首先受到现行法秩序的限定：由于法律问题是在法律的适用中发现的，司法裁判所诉求的法学必然要在现行法秩序内寻求解决法律问题的答案。

第二，条件成熟时，可以考虑开展中国的法典评释。贾：在中国法学知识转型过程中，您一定也经历了一个前后知识的变化，或许您个人的经历具有某种代表性，能否介绍一下这种变化？ 舒：我是1979年进入北京政法学院学习法律的，刚才我已经讲了，那个时候，大学法律系能够传授给学生的法律知识比较有限，学习资料主要来自20世纪50年代从苏联引进的教材，其知识老化、思想陈旧，基本上是一些意识形态的说教，平心而论，那时法学的课堂教学也并没有多少吸引力，一直到1983年读法理学研究生、甚至1986年毕业做大学老师时，我一直在寻找对法学的兴趣，试图让自己喜好法律之学。

阅读这类著作使我摒弃了法学是平淡的、干瘪的法条、就法条谈法条的技术工种之偏见，真正感受到法学是有思想品位、有魅力的，法学是古老高深的学问，具有思想和审美上的吸引力。最让我眼前一亮的是那些从未曾见过的法美学作品：比如，《格林童话》的作者雅各布?格林于1816年在萨维尼创办的《历史法学杂志》上发表长篇论文《论法之诗》，从诗性的法律语言、法律象征、诗歌形式诸角度考察了法与诗歌之间的关系以及德意志古法中的诗性规则(法律的韵律)。

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